銀行債權轉讓相關法律問題總結

一、相關規定

1、中國人民銀行《關于商業銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復》（銀辦函(2001)648號）,  2001年7月30日，中國人民銀行針對中國人民銀行上海分行《關于商業銀行將借款合同項下債權轉讓給非金融機構的行為是否妥當的請示》作出《中國人民銀行辦公廳關于商業銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復》：“由貸款而形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓。未經許可，商業銀行不得將其債權轉讓給非金融企業。”

2、最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》

3、2009年3月30日，最高人民法院《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》

第10條規定：“金融資產管理公司轉讓已經涉及訴訟、執行或者破產等程序的不良債權的，人民法院應當根據債權轉讓合同以及受讓人或者轉讓人的申請，裁定變更訴訟主體或者執行主體。”第11條規定：“國有銀行向金融資產管理公司轉讓不良債權，或者金融資產管理公司受讓不良債權后，通過債權轉讓方式處置不良資產的，可以適用《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》。”

依照《規定》、《會議紀要》等相關規定，銀行通常先將債權轉讓予金融資產管理公司，其受讓銀行債權后再通過債權轉讓或以整體資產包的形式將債權轉讓予非金融機構。

4、上海市高級人民法院關于《關于審理涉及債權轉讓糾紛案件若干問題的解答》第八條規定：“權利人享有人民法院生效裁判文書確定的債權，并將該債權予以轉讓，只要該債權不屬于合同法第七十九條規定的情形，應當認可該債權轉讓的效力。經相關人民法院審查后，債權受讓人可依生效裁判文書向債務人主張債權。”該規定明確即使是銀行債權，只要該債權不屬于《合同法》第79條例外規定，就可以轉讓。

5、《湖南省高級人民法院關于審理涉及銀行不良金融資產轉讓糾紛的指導意見》第二條規定：“在審理和執行過程中，債權主體發生變更，受讓人申請變更訴訟或執行主體的，人民法院應予準許。”

6、 中國銀監會辦公廳《關于商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復》（銀監辦發[2009]24號）明確了以下幾個問題：

第一，銀行轉讓債權不屬于違反法律、行政法規的強制性規定，應被認定合同有效。第二，商業銀行可以將貸款債權轉讓給自然人、其他組織，以及金融機構和非金融機構法人。第三，轉讓具體貸款債權的行為屬于債權人將合同的權利轉讓給第三人，并非向社會不特定對象發放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業務的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業務的資格。同時，該行為也不是一種規避“非金融企業之間不得借貸”的行為。第四，商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權必須操作規范：要建立風險管理制度、內部控制制度等相應的制度和內部批準程序；對轉讓的貸款債權，應當采取拍賣等公開形式，以形成公允的價格，接受社會監督；轉讓貸款債權的，應當向銀監會或者派出機構報告，接受監管部門的監督檢查。

     二、關于商業銀行能否將不良債權轉讓給非金融機構

（一）可以,理由如下：

1、商業銀行所享有的不良債權亦是普通的債權，應當適用《合同法》關于債權轉讓的規定?！逗贤ā返?span>79條規定：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據合同性質不得轉讓，例如當事人基于信任關系而訂立的委托合同、雇用合同及贈與合同等;(二)按照當事人約定不得轉讓;只要當事人的約定是真實的意思表示，且不違反法律禁止性規定，該等約定應當有效。(三)依照法律規定不得轉讓。商業銀行將其不良債權轉讓給非金融機構的，目前尚沒有法律或者行政法規對此做出明確的禁止性規定。因此，只要商業銀行不良債權的轉讓不在上述禁止轉讓的情形之列，即應當認定轉讓行為有效。即便中國人民銀行對此作出了相關的規定，由于其不屬于法律、行政法規的范疇，也不應影響轉讓行為的效力。

2、商業銀行將其債權等值轉讓給受讓方，不會造成國有資產的流失，不會導致金融秩序的混亂。

 3、 銀行轉讓具體債權的行為屬于債權人將合同權利轉讓給第三人，并非向社會不特定對象發放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業務的資格問題，并不違反最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》有關企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同規定。

（二）不可以,理由如下：

1、受讓方主體資格存在障礙。

　　金融業是一種特許行業，放貸收息是經營貸款業務的金融機構的一項特許權利。因此，由貸款而形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓。未經許可，商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構。與此相關的法律規定有：《金融機構管理規定》中國人民銀行對金融機構實行許可證制度。對具有法人資格的金融機構頒發《金融機構法人許可證》，對不具備法人資格的金融機構頒發《金融機構營業許可證》。未取得許可證者，一律不得經營金融業務?！躲y行業監督管理法》第19條規定，“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”?！顿J款通則》第21條規定，“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記”。上述規定均明確指出，貸款等金融業務只能由具有特許資格的金融機構來經營，其他任何單位或者個人不得從事相關業務。如商業銀行將不良債權轉讓給非金融機構的，該受讓方因不具有金融業務資格，違反了國家的法律的強制性規定，而導致債權轉讓行為無效。

　　2、可能構成企業間借貸。

如果商業銀行將其持有的不良債權轉讓給非金融機構，則受讓債權的企業成為新的債權人，對原借款人享有債權，原來貸款合同的主體將變更為非金融機構，將構成企業間借貸。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中指出，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。如果認定商業銀行與非金融機構的債權轉讓合同有效，將與“非金融企業之間不得借貸”的規定相悖。由此導致銀行向其他非金融企業轉讓債權的合同無效。

3、不良債權轉讓的定價問題。不良債權的定價問題屬于世界性難題，目前尚未有國際公認的定價標準和程序，不良債權定價已成為不良資產處置中的最大困難。況且，《貸款通則》規定，除國務院決定外，任何單位和個人無權決定停息、減息、緩息和免息；未經國務院批準，貸款人不得豁免貸款。而既然是不良債權的轉讓，通常是回收有困難的債權，不管是作為轉讓方的債權銀行，還是作為受讓方的企業，均希望采取打折的方式進行，按照賬面價值轉讓不良債權幾乎是不可能的。而在《貸款通則》如此嚴格的禁令之前，以市場化方式轉讓不良債權的道路是行不通的。

4、核銷方面的障礙。財政部發布的《金融企業呆帳準備提取及呆賬核銷管理辦法》規定，金融企業經采取所有可能的措施和必要的程序之后，符合下列條件之一的債權方可認定為呆帳：（一）借款人和擔保人依法宣告破產、關閉、解散并終止法人資格的；（二）借款人死亡；（三）借款人遭受重大自然災害或者意外事故；（四）借款人和擔保人已完全停止經營活動、終止法人資格的；（五）借款人觸犯刑律，受到制裁，財產不足歸還債務又無其它債務承擔者的；（六）經法院對借款人、擔保人強制執行、裁定執行終結的；（七）金融企業對抵債資產小于貸款本息差額的部分；（八）因開立信用證、辦理銀行承兌匯票發生的墊款；（九）經國務院專案批準核銷的債權。由于財政部規定了嚴格的貸款核銷條件，對除此之外的貸款損失，將導致無法核銷的結果，因此，也在客觀上限制了銀行的不良債權轉讓操作。

5、關于銀行債權轉讓的國有資產流失問題。既然是不良債權轉讓，那么債權資產的實際收回率就不可能達到100%，但是另一方面，在轉讓過程中，確實存在國有資產流失的現象。有的債權受讓人以相當于不良債權百分之幾、甚至更為低廉的價格購買不良債權，然后向債務人主張全額債權，成為另一種“一案暴富者”。國家國有資產管理局《關于國有資產流失查處工作若干問題的通知》規定：“…… 在進行國有資產產權轉讓時，違反國家規定或超越法定權限，將國有資產低價出讓或無償轉讓給非全民單位或者個人，造成國有資產權益損失的”，屬于國有資產流失行為，將受到國有資產管理部門的查處。如果商業銀行進行債權轉讓的，將涉及到債權轉讓給非國有企業的國有資產流失問題。最高人民法院于2005年3月16日發布了《關于在民事審判和執行工作中依法保護金融債權防止國有資產流失問題的通知》，把依法保護金融債權，防止國有資產流失提到一定高度，而且對當前審理和執行涉及金融不良債權案件中出現的新情況、新問題提出了明確的要求。在不良債權轉讓過程中，可能面臨國有資產流失的風險。作為國有銀行的分支機構，在未經許可、未履行拍賣程序的情況下，將銀行債權轉讓他人，可能導致國有資產的流失。

     三、商業銀行將不良債權轉讓給非金融機構（非擔保人）時，抵押權或其他擔保權是否一并轉讓或歸于消滅

      合同法第81條規定：“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。”

擔保法第52條規定“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”。

《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第72條規定：“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。”

在主債權轉讓時抵押權一般應隨主債權的轉讓而一并轉讓。

     四、商業銀行能否將不良債權轉讓給擔保人，如能，抵押權或其他擔保權利是否能一并轉讓，還是抵押權或其他擔保權利會歸于消滅

1、案例

實踐中，時常有擔保公司做為保證人向商業銀行為債務人提供連帶責任保證，同時債務人以自己的房產或者車輛向商業銀行提供抵押。而一旦債務人不償還貸款，那么銀行一般要求擔保公司進行墊付。擔保公司墊付之后，主債權消滅，那么擔保物權隨之滅失，墊付之后的擔保公司并不能取得上述抵押物的優先受償權。也有人提出，可以由擔保公司和銀行簽訂債權轉讓協議，抵押權一并轉讓，擔保公司自然取得優先受償權。

2、雖然擔保公司與債權的受讓人身份重合，但是法律、行政法規并未限制債權人轉讓債權的對象。因此，商業銀行向自己的保證人轉讓債權依然有效。如果存有爭議，仍然可以用其他方式解決，如第三人受讓，再由第三人受讓債權后再行轉給保證人。

3、商業銀行向非金融企業（擔保公司）轉讓到期債權，抵押權一并轉讓，擔保公司是否需要重新辦理抵押登記的問題

根據《物權法》的規定，債權轉讓，抵押權隨之轉讓，無需當事人特別約定。抵押物為房產或者車輛，系依登記取得的抵押權，是否必須變更抵押登記受讓人方能取得抵押權，法律沒有明確規定，因此在實踐中存在爭議。出于謹慎性考慮，建議還是及時辦理抵押權變更登記。

4、保證人代償后，再行簽訂債權轉讓協議，能否取得抵押權問題

      如果保證人代債務人清償債務后，再與商業銀行簽訂《債權轉讓協議》，那么保證人則不能取得抵押權。原因如下：抵押權（擔保物權）是為擔保主債權實現而存在的從權利，相對于被擔保的主債權，抵押權具有絕對的附從性，如果保證人代償，那么主債權消滅，根據《物權法》第177條的規定，擔保物權（抵押權）亦消滅。此時保證人再與商業銀行簽訂債權轉讓協議，并不能取得抵押權。

      因此，如因債權轉讓而需要受讓人（受讓人為擔保人的情況下）支付對價的，受讓人支付對價的時間一定要確保至少是在各方簽訂完畢債權轉讓協議（抵押權等擔保權利同時轉讓并辦理完畢變更登記）之后。

     五、債權轉讓、抵押權轉讓的通知、抵押權轉讓的登記問題

1、債權轉讓，應通知債務人。我國合同法第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。”

2、從謹慎性角度考慮，要對抵押人履行通知義務。

3、從謹慎性角度考慮，要及時辦理抵押權轉讓變更登記（盡管不能以是否辦理登記作為抵押權轉讓是否生效的前提）。

     六、債權轉讓應注意的其他方面的問題

1、2005年7月4日，國家財政部專門向四家資產管理公司下發了《關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》（財金〔2005〕74號）“下列人員不得購買或變相購買不良資產：國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、資產公司工作人員、原債務企業管理層以及參與資產處置的律師、會計師等中介機構人員等關聯人。”根據此規定精神，銀行債權轉讓的受讓人也必須排除上述規定所列人員。

2、債權轉讓過程中必須注意特定的擔保問題。根據《擔保法》第61條的規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”因此，對于未經特定化的最高額抵押的主合同債權轉讓，必須先行特定化。對于此種情況，應當在轉讓前向相關債務人、擔保人等發出宣布提前到期、最高額抵押合同決算期屆至的通知并取得通知送達的證明等手續，以使最高額抵押擔保的不特定債權特定化。

3、在債權轉讓協議中，必須有禁止再轉讓條款。不論是機構受讓人還是自然人受讓人，銀行必須對轉讓債權的受讓人進行嚴格考察，對不符合條件的要堅決排除，防止因債權轉讓對社會穩定造成影響?？疾斓闹攸c包括受讓人購買債權的目的，追索債務的方式等，要防止購買者炒作債權，通過對債權再度轉讓獲取商業利潤。

4、對于轉讓債權過程中可能產生的稅賦問題，必須向相關稅務管理部門咨詢，防止出現漏稅等違法行為。

5、轉讓貸款債權應當向銀監會或者派出機構報告。貸款債權轉讓應該接受監管部門的監督檢查，《批復》未規定是是事先報告還是事后報告，以及具體的報告內容和要求。因此，在當前的具體業務中必須事先向監管機構報告，積極溝通聯系。

6、必須明確債權轉讓相關制度和業務操作流程。銀監會在《批復》中明確要求商業銀行應當建立風險管理制度、內部控制制度等相應的制度和內部批準程序。因此，在辦理貸款債權轉讓業務之前，銀行相關業務部門應積極研究擬定具體可行的規章制度，以保障貸款債權轉讓流程合法合規，上述制度規章應當向銀監局備案。

7、在債權轉讓的整個流程過程中必須重視貸款信息以及借款人信息的保密問題。銀行可與受讓人約定，對銀行提供的信息和貸款材料，受讓人不得用于所涉貸款轉讓之外的其他目的。對于借款人信息保密問題，除要按照銀行與借款人的約定處理外，還應注意有關法律法規對此方面的規定。由于債權轉讓過程中要經過公開拍賣等流程，也容易導致借款人信息的泄漏，因此，在這過程中必須嚴格設計流程，選擇合格中介機構并做好保密責任約定工作，堅決杜絕中介機構泄漏客戶信息，造成銀行信譽受損情況的發生。

8、債權轉讓協議中必須約定銀行的免責條款。銀行貸款債權轉移后，受讓人對貸款出讓行不能行使任何形式的追索權。銀行轉讓債權相關的貸款協議及文件、材料經雙方確認后，銀行不再對上述資料的合法有效性、可執行性承擔任何責任。受讓人確認貸款轉讓協議生效后，銀行不承擔權利瑕疵擔保義務。貸款受讓人因受讓貸款遭受損失的，其無權要求貸款出讓行承擔賠償責任。

9、債權轉讓價格必須通過拍賣等公開形式形成公允價格。對于貸款債權轉讓定價，現行法律并沒有規定，人民銀行及銀監會也沒有文件涉及此問題。在目前沒有統一的標準和程序的情況下，拍賣等公開方式可以形成一種價格決定機制，可以最大限度地避免內幕交易等問題的發生。在拍賣過程中，應遵守國家有關拍賣的法律法規，嚴格監督拍賣過程，防止合謀壓價、串通舞弊、排斥競爭等行為發生。

10、明確債權轉讓過程中所產生的稅費承擔問題。首先是相關訴訟費及律師費等費用承擔。對于在轉讓前銀行已經通過訴訟方式進行催收的債權，會產生相關的訴訟費用和律師代理費用。其次在轉讓過程中會產生登記費用，拍賣費用以及各種稅賦。商業銀行在轉讓貸款債權時，應當與受讓人就上述相關稅費的分擔問題進行協商，并在轉讓協議中予以明確。

     七、總結

（一）目前對商業銀行能否向非金融機構轉讓債權，沒有明確法律規定，已有的一些部門文件相互沖突，案例也不統一。

（二）如果商業銀行確有必要向非金融機構轉讓債權的，應至少注意以下幾個方面：

       1、該債權轉讓應事先取得省級以上銀監會的同意批復。

    2、簽訂債權轉讓協議時，最好是由銀行、受讓人（包括擔保人在內）、債務人及擔保人幾方共同簽署，同時對抵押權等擔保權利同時轉讓也一并作出約定。

      3、如果能夠辦理抵押權人變更登記的（比如內蒙古就不允許將礦業權抵押給除銀行等金融機構之外的主體，因此，就無法辦理抵押權變更登記），一定要確保盡快去辦理變更登記。

      4、因為債權轉讓而需要受讓人（受讓人為擔保人的情況下）支付對價的，受讓人支付債權轉讓對價的時間一定要確保至少是在各方簽訂完畢債權轉讓協議（抵押權等擔保權利同時轉讓并辦理完畢變更登記）之后。